A prova de outro crime (crime achado) obtida em interceptação telefônica são ilegais?

Extraído do informativo esquematizado do Dizer o Direito (Info 855 do STF).

O réu estava sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas. Presentes os requisitos constitucionais e legais, o juiz autorizou a interceptação telefônica para apurar o tráfico. Por meio dos diálogos, descobriu-se que o acusado foi o autor de um homicídio. A prova obtida a respeito da prática do homicídio é LÍCITA, mesmo a interceptação telefônica tendo sido decretada para investigar outro delito que não tinha relação com o crime contra a vida. Na presente situação, tem-se aquilo que o Min. Alexandre de Moraes chamou de “crime achado”, ou seja, uma infração penal desconhecida e não investigada até o momento em que, apurando-se outro fato, descobriu-se esse novo delito. Para o Min. Alexandre de Moraes, a prova é considerada lícita, mesmo que o “crime achado” não tenha relação (não seja conexo) com o delito que estava sendo investigado, desde que tenham sido respeitados os requisitos constitucionais e legais e desde que não tenha havido desvio de finalidade ou fraude. STF. 1ª Turma. HC 129678/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/6/2017 (Info 869).

• Imagine a seguinte situação adaptada:

Foi instaurada operação policial para investigar o crime de tráfico de drogas que seria praticado por João. O juiz deferiu a intercepção telefônica do número de aparelho celular utilizado pelo investigado.

No curso da referida interceptação, pelos diálogos mantidos, ficou constatado que João ordenou o homicídio de um inimigo seu, o que foi cumprido por um comparsa.

O Ministério Público ofereceu denúncia contra João e seu comparsa pela prática de homicídio qualificado. A defesa do réu arguiu a nulidade da prova colhida, considerando que a interceptação foi autorizada pelo juiz com o objetivo de apurar o delito de tráfico de drogas (e não eventual homicídio).

• O STF acolheu a tese de defesa? As provas relativas ao homicídio são ilegais?

NÃO.

A prova obtida a respeito da prática do homicídio é LÍCITA, mesmo a interceptação telefônica tendo sido decretada para investigar outro delito que não tinha relação com o crime contra a vida. Na presente situação, tem-se aquilo que o Min. Alexandre de Moraes chamou de “crime achado”, ou seja, uma infração penal desconhecida e não investigada até o momento em que, apurando-se outro fato, descobriu-se esse novo delito. Para o Min. Alexandre de Moraes, a prova é considerada lícita, mesmo que o “crime achado” não tenha relação (não seja conexo) com o delito que estava sendo investigado, desde que tenham sido respeitados os requisitos constitucionais e legais e desde que não tenha havido desvio de finalidade ou fraude. STF. 1ª Turma. HC 129678/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/6/2017 (Info 869).

Obs: a expressão “crime achado” é encontrada no Curso de Direito Constitucional do Min. Alexandre de Moraes e nada mais é do que aquilo que a doutrina denomina “serendipidade” ou “encontro fortuito de crime”.

• Serendipidade

A serendipidade consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação.

A serendipidade (tradução literal da palavra inglesa serendipity), também é conhecida como “descoberta casual” ou “encontro fortuito”.

Para Luiz Flávio Gomes, “serendipidade é o ato de fazer descobertas relevantes ao acaso, em forma de aparentes coincidências. De acordo com o dicionário Houaiss, a palavra vem do inglês serendipity: descobrir coisas por acaso.” (http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2586994/artigos-do-prof-lfginterceptacao-telefônica-serendipida....

Obs: apesar de ser a hipótese mais comum, a serendipidade não se dá apenas no caso de interceptação telefônica. Assim, é possível que ocorra a descoberta fortuita de crimes durante a execução de outras medidas de investigação, como, por exemplo, durante a quebra de sigilo bancário ou fiscal. Nesse sentido confira o seguinte julgado:

A Polícia Federal instaurou inquérito policial para apurar o suposto delito de fraude contra licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/90) praticado por João e outros. A requerimento da autoridade policial e do MPF, o juiz decretou uma série de medidas cautelares, dentre elas a quebra do sigilo bancário e fiscal. Durante o cumprimento dessas medidas, a Polícia detectou a existência de indícios de que João teria praticado também o delito de peculato (art. 312 do CP). As provas do peculato são lícitas. O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. STJ. 6ª Turma. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014 (Info 539).

• Aprofundando

Alguns autores fazem a seguinte distinção:

a) Serendipidade objetiva: ocorre quando, no curso da medida, surgirem indícios da prática de outro crime que não estava sendo investigado.

b) Serendipidade subjetiva: ocorre quando, no curso da medida, surgirem indícios do envolvimento criminoso de outra pessoa que inicialmente não estava sendo investigada. Ex: durante a interceptação telefônica instaurada para investigar João, descobre-se que um de seus comparsas é Pedro (Deputado Federal).

Nesse sentido: MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinicius. Crime organizado. São Paulo: Método, 2017, p. 274.

Há ainda uma outra classificação que fala que a serendipidade pode ser dividida em “graus”:

a) Serendipidade de primeiro grau: é o encontro fortuito de provas quando houver conexão ou continência com o fato que se apurava.

b) Serendipidade de segundo grau: é o encontro fortuito de provas quando não houver conexão ou continência com o fato que se apurava.